De beoordeling van offertes: “kennis, kunde, kort geding…”

Het merendeel van de aanbestedingsgeschillen heeft betrekking op de beoordeling van de door de aanbestedende dienst ontvangen offertes. Teleurgestelde inschrijvers stellen zich meer dan eens de vraag: “Is mijn offerte wel beoordeeld aan de hand van de vooraf bekend gemaakte gunningscriteria?”, “Heeft de aanbestedende dienst mijn offerte wel op de juiste wijze begrepen?”, “Hoe kan het dat mijn concurrent een “10” scoort?”. Het draagvlak voor de uitkomst van een aanbestedingsprocedure valt en staat met een juiste beoordeling van de offertes en de weergave daarvan in een goed gemotiveerde gunningsbeslissing.

Op 27 juli 2018 is door de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, een vonnis gewezen.[1] Zo op het eerste oog lijkt het vonnis weinig opvallend. Bij nadere bestudering blijkt het vonnis toch op te vallen in de reeks van rechterlijke uitspraken die gaan over de beoordeling van offertes. In dit vonnis kwam namelijk de samenstelling van de beoordelingscommissie aan de orde. Over dát onderwerp zijn niet al te veel vonnissen verschenen die zo expliciet zijn als deze recente uitspraak.

Aan de orde was een aanbestedingsprocedure voor de kleinschalige opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen (vluchtelingen). Op de aanbestedingsprocedure werd door vijftien marktpartijen een inschrijving ingediend. De prijs stond vast en inschrijvers konden zich uitsluitend onderscheiden door de door hen aangeboden kwaliteit. De zes inschrijvers die met hun offerte op de kwalitatieve gunningscriteria de hoogste puntenscore behaalden kwamen in aanmerking voor gunning van de opdracht.

Ondanks vragen daartoe wilde de aanbestedende dienst, Nidos, de samenstelling van de beoordelingscommissie niet bekend maken.

Eén van de inschrijvers op de aanbestedingsprocedure was Xonar. Xonar kwam niet in aanmerking voor gunning van de opdracht. Zij behoorde niet tot de groep van zes inschrijvers met de hoogste score op de kwalitatieve gunningscriteria. Met die uitkomst van de aanbestedingsprocedure kon Xonar zich niet verenigen. Xonar maakte dan ook bezwaar tegen de gunningsbeslissing.

De voorzieningenrechter was het met Xonar eens en oordeelde dat de uitkomst van de aanbestedingsprocedure niet in stand kon blijven. Eén van de redenen die daaraan ten grondslag ligt is dát de leden van de beoordelingscommissie niet over de vereiste deskundigheid beschikten. De rechter overweegt letterlijk:

“Leden van een beoordelingscommissie worden verondersteld deskundig te zijn. Maar een directeur financiën en een adviseur met betrekking tot methodiekontwikkeling zijn niet op het eerste gezicht door hun functie deskundig op het gebied waarop de aanbestedingsprocedure ziet, namelijk de opvang van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, ook omdat de prijs al door Nidos vooraf was gefixeerd en het dus alleen om de kwaliteit van de opvang ging.

Dat deze personen (de financieel directeur en extern adviseur) […] zeer betrokken bij deze opvang zijn, wil nog niet zeggen dat zij daarmee deskundig zijn om de inschrijvingen in deze aanbestedingsprocedure te beoordelen. Méér heeft Nidos niet toegelicht over de deskundigheid. Dat is te weinig.

Dat ieder lid van de beoordelingscommissie een score heeft toegekend en dat deze scores vervolgens zijn gemiddeld, heelt, anders dan Nidos kennelijk meent, het ontbreken van voldoende deskundigheid bij de beoordelingscommissie niet. Een dergelijke maatregel dient er alleen toe om de subjectiviteit die inherent is aan een beoordeling door deskundigen te objectiveren.”

En:

“De conclusie is dat alle inschrijvingen helemaal moeten worden herbeoordeeld door een nieuw samen te stellen deskundigencommissie. […].

Het verweer van Nidos dat Xonar geen belang bij een herbeoordeling heeft, gaat niet op omdat niet alleen de inschrijving van Xonar, maar alle inschrijvingen in zijn geheel opnieuw zullen moeten worden beoordeeld door een anders samengestelde beoordelingscommissie. Het ligt daardoor weer helemaal open. De puntentoekenning en daarmee de rangorde van de inschrijvers kan daardoor anders uitvallen.”

De les die hieruit moet worden getrokken is dat, zodra er kwalitatieve gunningscriteria zijn gesteld, aanbestedende diensten er zorg voor dienen te dragen dát de leden van een beoordelingscommissie over deskundigheid beschikken op het gebied waarop de aanbestedingsprocedure ziet. Doet een aanbestedende dienst dat niet én raakt een teleurgestelde inschrijver op de hoogte van het feit dat in de beoordelingscommissie niet de vereiste deskundigheid is vertegenwoordigd, dan loopt de aanbestedende dienst het risico dat de rechter haar terug stuurt naar de tekentafel en een herbeoordeling beveelt.

Gedurende de cursusdag zullen Caroline Lagendijk en Simon Tichelaar, beiden advocaat bij Straatman Koster advocaten te Rotterdam, ingaan op de betekenis van het aanbestedingsrecht voor de praktijk van de gebiedsontwikkeling. Uiteraard zullen zij daarbij de Europese en nationale wet- en regelgeving bespreken én actuele rechtspraak de revue laten passeren. Daarnaast zullen zij duiden welke rol het mededingings- en staatssteunrecht speelt bij vastgoedprojecten. Het accent van de dag ligt evenwel op het aanbestedingsrecht.

Zowel bij het aanbestedingsrecht áls het mededingings- en staatssteunrecht speelt het begrip “concurrentie” een centrale rol. Het begrip “concurrentie” in verband met gebiedsontwikkeling zal dan ook als rode draad door de cursusdag lopen. Wanneer moet er concurrentiestelling plaatsvinden bij een gebiedsontwikkeling? Op welke wijze moet er concurrentiestelling plaatsvinden? Zijn er uitzonderingen mogelijk? Hoe zit het met zelf-realisatie? Wat zijn de regels aangaande publiek-private samenwerkingsverbanden?

De docenten dagen u graag uit uw ervaring(en) met het aanbestedings-, staatssteun en/of mededingingsrecht te delen én kijken uit naar een interactieve masterclass Aanbesteden en Staatssteun op 13 september aanstaande.

 

Caroline Lagendijk     | E: c.lagendijk@straatmankoster.nl | M: 06 - 24 46 50 69

Simon Tichelaar         | E: s.tichelaar@straatmankoster.nl  | M: 06 - 18 73 43 17

 

---

[1]     ECLI:NL:RBMNE:2018:3579.