Projectontwikkeling en afspraken gemeentebestuur

dinsdag 12 juni 2018

Door Wouter van de Wetering, rechter bij Rechtbank Rotterdam

Projectontwikkeling en de noodzakelijke afspraken met het gemeentebestuur over de aanpassing van het planologisch regime; de inspanningsverplichting van de gemeente vergt een behoudend verwachtingen-management.

 

Onderdeel van het vak van projectontwikkelaar is de kunst om het voor elkaar te krijgen dat het geldend bestemmingsplan voor het projectgebied zodanig wordt gewijzigd dat de realisatie van het beoogde project in planologische zin mogelijk wordt.

Gemeentebesturen weten niet alleen maar al te goed dat hun medewerking daarvoor onontbeerlijk is, maar niet minder dat ieder ruimtelijk besluit kan worden aangevochten en dat de hoogste bestuursrechter het laatste woord heeft. Om die reden beperken gemeentebesturen zich in de regel tot een toezegging, die niet meer inhoudt dan een inspanningsverplichting alle procedures te doorlopen, die tot planwijziging moeten leiden.

Als het door de projectontwikkelaar beoogde resultaat (waartoe de gemeente zich niet verbonden heeft) uitblijft, wordt door deze marktpartij al snel de stelling betrokken dat de gemeente haar verplichting om alles eraan te doen opdat het projectgebied de gewenste bestemming verkrijgt, niet is nagekomen. Wanprestatie, dat is het verwijt aan het adres van de gemeente; met wisselend succes, zo blijkt ook uit enkele recente uitspaken.

Inspanningsverplichting biedt geen resultaatsgarantie

Zo oordeelde het gerechtshof Den Bosch dat de gemeente Terneuzen (ECLI:NL:GHSHE:2018:1) ten opzichte van een projectontwikkelaar slechts een inspanningsverplichting op zich had genomen; zij had zich verbonden om waar nodig medewerking te zullen verlenen aan het doorlopen van publiekrechtelijke procedures. Daarbij had de gemeente nog gewezen op haar publiekrechtelijke verplichtingen en rechten van derden. De projectontwikkelaar was dus gewaarschuwd. Toen de provincie iedere medewerking weigerde (het ging om een nieuwe supermarktbestemming voor een gebied met een bestemming voor een leisurecentrum) en de gemeente haar niet op andere gedachten kon brengen, zag de projectontwikkelaar daarin een zodanige tekortkoming van de gemeente dat zij schadeplichtig was. De inspanningsverplichting van de gemeente zou immers resultaatscomponenten in zich hebben als gevolg van allerlei uitlatingen van gemeentefunctionarissen. Het hof oordeelde echter anders. De projectontwikkelaar mocht in de uitlatingen van de gemeente geen resultaatsverplichting lezen. Dat lag ook niet voor de hand, aldus het hof, ook gelet op het door de gemeente gemaakte voorbehoud inzake haar publiekrechtelijke verplichtingen en de rechten van derden.

Inspanningsverplichting en zorgvuldige besluitvorming

Eerder liep het anders met de gemeente Goeree-Overflakkee (ECLI:NL:HRT:2016:2632). Ook in dat geval had de gemeente niet meer dan een inspanningsverplichting op zich genomen om een nieuw planologisch regime te regelen, waarmee de beoogde ontwikkeling mogelijk werd. De gemeenteraad had daartoe een nieuw bestemmings- en exploitatieplan vastgesteld, dat vervolgens door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State werd vernietigd. Er was sprake van strijd met geluidsvoorschriften die nota bene aan de gemeente bekend waren. Daarna weigerde de gemeente de omissie te herstellen door alsnog een nieuw bestemmingsplan vast te stellen. Het gerechtshof Den Bosch oordeelde, dat sprake was van onzorgvuldige besluitvorming, zijnde een toerekenbare tekortkoming bij de nakoming van de verplichtingen van de gemeente, ook al was slechts sprake van een inspanningsverplichting.

Uit een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:GHARL:2017:10974) blijkt, dat van de projectontwikkelaar wel verwacht mag worden dat zij de gemeente Doetinchem  concrete informatie had moeten verschaffen opdat de gemeente haar inspanningsverplichting inzake de wijziging van een geldende bestemming na kon komen.

In deze casus had de projectontwikkelaar van de gemeente Doetinchem een kantoorpand gekocht met het doel om dat te verbouwen tot (16 stuks) startersappartementen. Dat doel was expliciet in de koopovereenkomst vermeld, evenals de inspanningsverplichting van de gemeente om de geldende bestemming binnen een bepaalde termijn te wijzigen in een bestemming, die beoogde herontwikkeling mogelijk maakte. De gemeente oordeelde dat zij daartoe niet (althans niet tijdig) in staat was omdat de projectontwikkelaar weigerde om informatie te verschaffen over het beoogde bouwplan. Het Hof stelde de gemeente in het gelijk.

Uit deze uitspraak is nog het navolgende vermeldenswaard. De projectontwikkelaar verweet de gemeente ook nog wanprestatie om een andere reden. De gemeente had het kantoorpand, dat door haar ten behoeve van een verbouw tot appartementengebouw aan de projectontwikkelaar was verkocht, na de eigendomsoverdracht aangewezen als monument. Dat betekende dat onder meer de buitengevels en het in het gebouw aanwezige trappenhuis in tact gelaten moesten worden. Dientengevolge had de gemeente de beoogde verbouwing (16 startersappartementen) voor de projectontwikkelaar onbereikbaar gemaakt. Aldus is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, aldus het hof. Het feit dat de gemeente zich ingevolge de gemeentelijke erfgoedverordening verplicht achtte om het kantoorgebouw als monument aan te wijzen doet daaraan niet af: de tekortkoming komt krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de gemeente.

De gemeente had zich nog beroepen op het (in de koopovereenkomst algemeen geformuleerde) voorboud, dat zij zich haar publiekrechtelijke verplichtingen had voorbehouden; het hof ging daaraan echter voorbij omdat dit voorbehoud niet was op te vatten als een exoneratiebeding. Het hof ontbindt op vordering van de projectontwikkelaar de koopovereenkomst; de gemeente moet het kantoorpand terugnemen en de koopsom restitueren.

Wat leren we van deze uitspraken?

Een inspanningsverplichting geeft geen garanties

Uit deze uitspraken blijkt weer eens dat van een gemeente in situaties van projectontwikkeling niet meer kan worden verwacht dan dat zij zich inspant om de bestaande bestemming te wijzigen. De gemeente heeft nu één maal ook publiekrechtelijke belangen te beschermen en dat brengt met zich mee dat garanties niet kunnen worden gegeven. Projectontwikkelaars doen er goed aan om hun verwachtingspatroon daarop af te stemmen.

Maak afspraken over de inhoud van de inspanningsverplichting

De uitspraak Terneuzen laat zien dat er gemakkelijk conflicten  kunnen ontstaan als niet duidelijk is wat partijen van elkaar mogen verwachten en hoe elkaars uitlatingen moeten worden opgevat. Het verdient aanbeveling dat partijen zich niet beperken tot de bekende standaard formulering in samenwerkingsovereenkomsten inzake de inspanningsverplichting van de gemeente, maar dat ook wordt vastgelegd op welke wijze de gemeente invulling aan die verplichting zal geven. Wellicht overbodig om nog eens te stellen dat ambtenaren en wethouders in dit verband terughoudend moeten zijn met uitlatingen, die meer beloven, dan de gemeente kan waarmaken. Aan de andere kant dient een projectontwikkelaar te beseffen dat een gemeente, uitzonderingen daargelaten, niet gebonden is aan uitlatingen van een enkele wethouder of ambtenaar.

Een inspanningsverplichting is geen vrijbrief voor misslagen

De uitspraak Goeree Overflakkee laat er geen misverstand over bestaan dat de gemeente bij de vervulling van een inspanningsverplichting dient zorg te dragen voor een zorgvuldige besluitvorming, wat daarvan de uitkomst ook is. Als de gemeente ernstige steken laat vallen, is zij voor de gevolgen daarvan aansprakelijk.

Tegelijkertijd geeft de uitspraak Doetinchem aan dat de projectontwikkelaar de gemeente wel in staat met stellen om de overeengekomen inspanningsverplichting te vervullen middels het verschaffen van concrete informatie, waarover de gemeente redelijkerwijs moet kunnen beschikken.

Publiek belang en contractuele verplichtingen

Uit de uitspraak Doetinchem kan worden geleerd, dat het voorbehoud van gebondenheid aan publiekrechtelijke verplichtingen de gemeente niet vrijwaart voor de gevolgen van de niet nakoming van contractuele verplichtingen. Met andere woorden, als de gemeente een kantoorpand verkoopt ten behoeve van een herontwikkeling als appartementengebouw en de inspanningsverplichting aangaat om daaraan planologische medewerking te verlenen, dan staat het haar niet vrij om ongestraft die bedongen herontwikkeling onbereikbaar te maken middels de aanwijzing als monument.

Communicatie kan veel teleurstelling voorkomen

Uit alle uitspraken valt op te maken dat aan veel conflicten een gebrekkige communicatie en overspanning verwachtingen tussen gemeenten en projectontwikkelaars ten grondslag liggen. Het is eens te meer van belang om die communicatie niet alleen vóór de ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst te waarborgen, maar vooral ook daarna.