Nieuwe werkbare interpretatie van het Didam arrest: Didam II voor met name verhuur

Mededingingsruimte (lang) niet altijd verplicht
Voor gemeentelijk vastgoed zal het -zeker voor niet commerciële ruimtes- maar beperkt voorkomen dat er sprake is van concurrentie. De AG vindt dat de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte (lang) niet altijd geldt. Mededinging is alleen aan de orde als de overheid geen goede reden heeft om een onderscheid te maken tussen (potentiële) gegadigden. Daarbij, stelt AG, moet de mededingingsnorm niet alleen worden gestoeld op het gelijkheidsbeginsel, maar ook op het zorgvuldigheidsbeginsel en willekeurverbod. De overheid moet wel een redelijke en objectieve rechtvaardiging hebben voor het maken van een onderscheid en onderhands te verhuren.

Voorafgaande publicatie (lang) niet altijd verplicht
In het verlengde hiervan vindt de AG dat de overheid lang niet altijd verplicht zou moeten zijn om voorafgaande publicatie. Een mogelijkheid tot onderhandse verhuur behoeft, mits voldoende gemotiveerd, dan ook niet altijd te worden gepubliceerd. Alleen als er sprake moet zijn van gelijke kansen is dit nodig. Volgens de AG kan het Didam-arrest zo worden begrepen, dat een voorafgaande bekendmaking pas aan de orde is als er op zichzelf mededingingsruimte moet worden geboden, maar niet als bij- of kort na het vaststellen van de (objectieve, toetsbare en redelijke) selectiecriteria blijkt dat slechts één serieuze gegadigde aan die criteria voldoet.

Didam-strijdige overeenkomst in beginsel niet nietig/vernietigbaar

Volgens de AG zijn ‘Didam-strijdige’ overeenkomsten in beginsel gewoon geldig. Zij zijn in ieder geval niet vernietigbaar, zoals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had geoordeeld. In uitzonderlijke gevallen zouden Didam-strijdige overeenkomsten volgens de AG nietig kunnen zijn. Dan gaat het om gevallen waarin één of beide partijen bij de overeenkomst de bedoeling hadden om de normen te overtreden. De sanctie op niet-naleving van het Didam-arrest zou in de meeste gevallen echter gezocht moeten worden in een vordering uit onrechtmatige daad. Als de overheid niet kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde gegadigde heeft gekozen, kan zij aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade.

Gevolgen
We zullen afwachten hoe de Hoge Raad uiteindelijk handelt, maar als het advies van de AG gevolgd wordt dan hebben we minder werk. Het zou dan wel fijn zijn als de Hoge Raad dan ook laat weten hoe het zit met overeenkomsten die voor Didam I zijn gesloten.