De (on)mogelijkheden in het tussentijds wijzigen van een overheidsopdracht

donderdag 11 januari 2018

Door Caroline Lagendijk

In het aanbestedingsrecht geldt als uitgangspunt dat een wezenlijk gewijzigde overheidsopdracht beëindigd moet worden. In de op 1 juli 2016 in werking getreden herziene Aanbestedingswet 2012 is een limitatief stelsel van uitzonderingen op dit uitgangspunt opgenomen. De praktijk laat zien dat het leerstuk omtrent het wezenlijk wijzigen van overheidsopdrachten uiterst relevant is. Per slot van rekening kunnen zich gedurende de uitvoering van de overheidsopdracht tal van omstandigheden voordoen die nopen tot wijziging van de overheidsopdracht. Exemplarisch daarvoor is een op 12 oktober 2017 gepubliceerd vonnis. De aanbesteder in kwestie, ProRail, werd door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, verboden om de aan de orde zijnde raamovereenkomst (1) te wijzigen. 

In deze bijdrage vindt u in een notendop het antwoord op de vraag wat de ratio is achter het limitatieve stelsel van toegelaten wijzigingen én welke bewegingsvrijheid een aanbestedende dienst heeft. Gedurende de masterclass Aanbesteding & Staatssteun, die onderdeel uitmaakt van de gecombineerde opleiding Planeconomie & Vastgoedrecht 2017-2018, wordt u tot in detail op de hoogte gesteld van de mogelijkheden en onmogelijkheden om een overheidsopdracht te wijzigen zonder nieuwe aanbestedingsprocedure.

Wezenlijk gewijzigde overheidsopdracht is nieuwe overheidsopdracht

Het wezenlijk wijzigen van een overheidsopdracht vormt, aldus het Hof van Justitie van de Europese Unie in het zogenaamde Pressetext-arrest (2), een nieuwe plaatsing van een overheidsopdracht. Om te voorkomen dat overheidsopdrachten worden gewijzigd zonder de markt opnieuw voor mededinging te openen, heeft de Europese wetgever de Europese jurisprudentie in Richtlijn 2014/24/EU gecodificeerd en een limitatief stelsel van toegelaten (wezenlijke) wijzigingen geïntroduceerd. Dát limitatieve stelsel is, met de implementatie van Richtlijn 2014/24/EU in de nationale rechtsorde, opgenomen in hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012.

Toegestane wijzigingen

Van hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012 maken de artikelen 2.163b tot en met 2.163f deel uit. Achtereenvolgens blijkt uit deze artikelen dat een overheidsopdracht kan worden gewijzigd gedurende de looptijd daarvan indien:

 • Het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan de toepasselijke drempelwaarde (3), niet meer dan 10% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor diensten en leveringen respectievelijk 15% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor werken behelst én de wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt (4);

• Ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules zijn opgenomen (5);

• Door de oorspronkelijke opdrachtnemer te verrichten aanvullende werken, diensten of leveringen noodzakelijk zijn geworden, de aanvullende werken, diensten of leveringen niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken zijn opgenomen, een verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische en technische redenen en tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen voor de aanbestedende dienst zou leiden én de verhoging van de prijs niet meer dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht bedraagt (6);

• De wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, geen verandering in de algemene aard van de overheidsopdracht meebrengt én de verhoging van de prijs niet meer dan 50% bedraagt van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht (7); of

• Een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de overheidsopdracht oorspronkelijk was gegund vervangt, ten gevolg van een ondubbelzinnige herzieningsclausule of rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, mits de nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, dit geen andere wezenlijke wijzigingen meebrengt en niet gebeurt met het oogmerk zich te onttrekken aan een Europese aanbestedingsplicht (8).                           

Valt de beoogde wijziging van de overheidsopdracht onder één van deze (limitatieve) uitzonderingen, dan hoeft een aanbestedende dienst niet te onderzoeken óf de beoogde wijziging kwalificeert als “wezenlijk”. De wijziging kan dan zonder aanbestedingsrechtelijk bezwaar worden doorgevoerd. Kan de beoogde wijziging niet onder één van deze uitzonderingen worden geschaard, dán zal aan de hand van artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 moeten worden onderzocht óf de beoogde wijziging “wezenlijk” is. De wijziging van een overheidsopdracht is “wezenlijk” indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke overheidsopdracht. In artikel 2.163g lid 3 Aanbestedingswet 2012 zijn vier omstandigheden genoemd waarin “in ieder geval” sprake is van een wijziging die “wezenlijk” is. Achtereenvolgens is sprake van een “wezenlijke” wijziging indien:

• De wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken; 

• De wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht; 

• De wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht; óf 

• Een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, in een ander geval dan het geval genoemd onder de limitatieve uitzonderingen.

De kwestie ProRail: verlenging looptijd raamovereenkomst ontoelaatbaar

In de zaak die speelde bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht en waarbij ProRail werd verboden om de looptijd van een raamovereenkomst te verlengen, werd geen beroep gedaan op de limitatieve uitzonderingen van artikel 2.163b tot en met 2.163f Aanbestedingswet 2012. ProRail voerde in dát kort geding aan dat de beoogde wijziging überhaupt niet kon worden aangemerkt als wijziging die “wezenlijk” is. ProRail beriep zich daarbij op artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012, maar werd in haar betoog niet gevolgd door de Voorzieningenrechter.

Medio 2015 sloot ProRail een raamovereenkomst met een beperkt aantal marktpartijen. De raamcontractanten konden gedurende de looptijd van de raamovereenkomst en met uitsluiting van andere marktpartijen, meedingen naar opdrachten van ProRail voor het ontwerpen en realiseren van onderdoorgangen onder het spoor. De looptijd van de raamovereenkomst bedroeg vier jaar, zonder mogelijkheid tot verlenging.

Om haar moverende redenen wenste ProRail de looptijd van het raamcontract aan te passen van vier naar vijf jaar. Dát voornemen maakte ProRail bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie. Zodoende raakte een marktpartij die had meegedongen naar verkrijging van de raamovereenkomst, maar geen raamcontractant was geworden, met de beoogde wijziging bekend en kon die marktpartij de door haar gewenste rechtsbescherming inroepen.

De Voorzieningenrechter oordeelde dat de verlenging van de looptijd het raamcontract moet worden beschouwd als “wezenlijke” wijziging. De raamovereenkomst voorziet in de kern namelijk in een beperking van de markt tot de bij de raamovereenkomst betrokken marktpartijen. Een verlenging van de looptijd van de raamovereenkomst leidt tot een substantieel langduriger beperking van de markt. Bovendien kan dit er toe leiden dat aan het recht om onder de raamovereenkomst mee te dingen naar opdrachten een hogere waarde moet worden toegekend. Simpelweg, omdat gedurende één extra jaar opdrachten onder de raamovereenkomst konden worden vergeven. Om deze redenen werd de beoogde wijziging in strijd met het toepasselijke aanbestedingsrecht geacht en werd ProRail verboden de looptijd van de raamovereenkomst te verlengen.

Conclusie

De Europese wetgever heeft er in Richtlijn 2014/24/EU blijk van gegeven zich te realiseren dat gedurende de uitvoering van een overheidsopdracht wijzigingen daarvan mogelijk moeten zijn. Die realiteitszin heeft zich vertaald in diverse specifiek omschreven toegestane (wezenlijke) wijzigingen. Een (wezenlijke) wijziging van een overheidsopdracht hoeft niet per definitie te stuiten op aanbestedingsrechtelijke bezwaren. Of zulks het geval zal zijn, zal afhangen van de aan de orde zijnde specifieke omstandigheden. Hoe dan ook geldt dat potentiële opdrachtnemers die door een beoogde wijziging van de opdracht worden benadeeld én al dan niet via het Publicatieblad van de Europese Unie daarvan op de hoogte raken, rechtsbescherming kunnen inroepen. Dát het inroepen van die rechtsbescherming succesvol kan zijn volgt wel uit de ProRail-zaak.

  1. De definitie van raamovereenkomst luidt, zo volgt uit artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012: “een schriftelijke overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten […] en één of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten vast te leggen.” 
  2. Hof van Justitie van de Europese Unie 19 juni 2008, zaak C-454/06, Pressetext, r.o. 34. 
  3. Voor de klassieke overheid zijn de volgende drempelwaarden vastgesteld: de drempelwaarde voor overheidsopdrachten voor leveringen en diensten bedraagt EUR 209.000,- en de de drempelwaarde voor overheidsopdrachten voor werken bedraagt EUR 5.225.000,-.
  4. Zie considerans 107 van Richtlijn 2014/24/EU.
  5. Zie considerans 111 van Richtlijn 2014/24/EU.
  6. Zie considerans 108 van Richtlijn 2014/24/EU.
  7. Zie considerans 109 van Richtlijn 2014/24/EU.
  8. Zie considerans 110 van Richtlijn 2014/24/EU.

mr C.R.V. (Caroline) Lagendijk, advocaat bij Straatman Koster advocaten T: 06 - 24 46 50 69 E: c.lagendijk@straatmankoster.nl

Lees hier meer over de bijbehorende Masterclass Aanbesteding en Staatssteun op donderdag 25 januari