2e kamer wil wet Markt en Overheid aanscherpen

Dagelijks maken u en ik in meer of mindere mate gebruik van diensten die (in)direct door de overheid worden aangeboden en die niet in concurrentie zijn vergeven. Te denken valt aan de verbranding van uw en mijn huisvuil, uitgevoerd door een afvalverbrandingsinstallatie waarvan de aandelen in handen zijn van een gemeente óf aan het vervoer per spoor op het Nederlandse hoofdrailnet.

Met de op 1 juli 2012 in werking getreden Wet Markt en Overheid beoogt de wetgever grenzen te stellen aan de commerciële activiteiten die overheden uitvoeren én concurrentieverstorend optreden door de overheid tegen te gaan. Hiertoe zijn een viertal gedragsregels opgenomen.

• In de eerste plaats moeten overheden, die economische activiteiten verrichten, de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten daarvan in rekening brengen.
• Daarnaast mogen eigen overheidsbedrijven niet worden bevoordeeld.
• Ten derde is het hergebruik van gegevens die door overheden zijn verkregen in het kader van de uitvoering van publiekrechtelijke bevoegdheden aan banden gelegd.
• Tenslotte is ter voorkoming van (de schijn van) belangenverstrengeling door personen een functiescheiding tussen bestuurlijke en economische activiteiten voorgeschreven.

Teneinde oneerlijke concurrentie door de overheid zo veel mogelijk te voorkomen en tegen te gaan, stellen Ziengs en Verhoeven in hun initiatiefnota (onder meer) voor dat, naast de bestaande gedragsregels, als vertrekpunt zou moeten gelden dat de overheid in beginsel geen economische activiteit(en) zou moeten mogen uitvoeren die ook door private (een) partij(en) kan/kunnen worden aangeboden. Daarnaast zouden overheden alleen economische activiteiten moeten mogen uitvoeren indien dat noodzakelijk en proportioneel is. De aanbestedingsrechtelijke uitzondering van inbesteding zou ook getoetst moet worden aan het noodzakelijkheids- en proportionaliteitsvereiste. Overheden zouden voorts en in het kader van de transparantie, verplicht moeten worden jaarlijks aan de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: Nederlandse Mededingingsautoriteit) een overzicht te sturen van álle economische activiteiten die zij ontplooien.

Mochten overheden in de toekomst inderdaad verplicht worden jaarlijks aan de Autoriteit Consument en Markt een overzicht te sturen van alle economische activiteiten die zij ontplooien, dan zou het zo maar kunnen dat de Belastingdienst op dat overzicht te zijner tijd als economische activiteit “digitaliseringsdiensten” vermeldt. In een op 20 maart 2015 gegeven advies (nummer 198) van de Commissie van Aanbestedingsexperts werd namelijk door diverse private ondernemingen, die zich (onder meer) bezighouden met het aanbieden van digitaliseringsdiensten, geklaagd over de uitvoering van digitaliseringsdiensten door de Belastingdienst voor het Nationaal Archief. De Belastingdienst is een agentschap van het Ministerie van Financiën en het Nationaal Archief is een agentschap van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. De digitaliseringsdiensten waren niet Europees aanbesteed en de klagende private ondernemingen stelden zich op het standpunt dat de onderhandse gunning aan de Belastingdienst onrechtmatig was. Een typisch voorbeeld van (on)eerlijke concurrentie door overheden.

Het Nationaal Archief stelde zich op het standpunt dat de gunning van de digitaliseringsdiensten buiten de werkingssfeer van het aanbestedingsrecht viel, omdat sprake was van inbesteding. De Commissie van Aanbestedingsexperts kwam echter tot een andere conclusie. Omdat de Belastingdienst geen eigen dienst was van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, ging de aanbestedingsrechtelijke uitzondering van de inhouse-opdrachtverlening niet op. De Commissie van Aanbestedingsexperts achtte de klacht gegrond.

Ook het op 30 juni 2015 verschenen en veelbesproken arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie draait om (on)eerlijke concurrentie. Het arrest heeft betrekking op de (vermeende) verlening van (on)geoorloofde staatssteun door de Gemeente Leidschendam-Voorburg aan Schouten-de Jong Bouwfonds, de ontwikkelaar van het aan de orde zijnde vastgoedproject. De Europese Commissie beschikte medio januari 2013 dat het Koninkrijk der Nederlanden een bedrag ad EUR 6.922.121,- diende terug te vorderen van Schouten-de Jong Bouwfonds, omdat sprake was van ongeoorloofde staatssteun. Dat besluit is door het Gerecht van Eerste Aanleg nietig verklaard. Reden daarvoor is, aldus het Gerecht van Eerste Aanleg, dat de Europese Commissie niet juist heeft kunnen analyseren óf Schouten-de Jong Bouwfonds onder normale marktvoorwaarden hetzelfde voordeel had kunnen verkrijgen, omdat de Europese Commissie niet álle relevante aspecten van de betrokken maatregel en zijn context in aanmerking heeft genomen.

Zowel op nationaal als Europees niveau houdt het begrip “concurrentie” ook het afgelopen jaar de gemoederen vanuit aanbestedings-, staatssteun- en mededingingsrechtelijk perspectief onmiskenbaar bezig.