Gemeenten, kies nú fiscaal de meest voordelige uitgangspositie!

dinsdag 29 december 2015

Door Henk de Kat

Fiscaliteit bij gebiedsontwikkeling blijft ook in het nieuwe jaar een actueel thema. Niet in het minst omdat de rechter het uitgangspunt hanteert dat een ondernemer rekening mag houden met de voor hem fiscaal meest voordelige uitgangssituatie, mits dit geen doel op zich wordt. Nu de economie langzaam herstelt is er dus alle reden om oude gebiedsovereenkomsten ‘af te stoffen’ en de destijds gekozen fiscale uitgangspunten te heroverwegen in het licht van de actuele stand van de regelgeving en de rechtspraak.

 

Met de volgende aandachtspunten moet rekening worden gehouden:

  • Bij gebiedsontwikkeling dienen de btw- en ovb-aspecten in een zo vroeg mogelijk stadium te worden onderkend. Alleen op die manier kan daarmee bij de contractvorming rekening worden gehouden.

  • Degene die verantwoordelijk is voor de betreffende ontwikkeling zal moeten bewaken dat bij veranderende omstandigheden (opnieuw) getoetst wordt of daardoor de oorspronkelijke benoemde btw- en ovb-gevolgen aan wijziging onderhevig zullen zijn.

  • De uitkomst van deze toets kan aanleiding geven tot nieuwe afspraken tussen partijen c.q. tot een aanpassing van eerder gemaakte afspraken.

Deze aandachtspunten zijn zeer actueel. Zeker wanneer na een tijd van crises oude contracten “uit de kast worden gehaald” en een gebiedsontwikkeling door verbeterde marktomstandigheden alsnog mogelijk blijkt.

Binnen een gebiedsontwikkeling zijn er niet zelden twee of meer partijen die hierover tot afspraken moeten zien te komen. De rol van partijen zal in de praktijk niet zelden (mede) beïnvloed worden door de mate waarin elk van partijen een grondpositie heeft. Feit is dat voor elke gebiedsontwikkeling de gemeente niet voorbij kan worden gegaan. Op grond van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) heeft de gemeente immers een wettelijke taak ten aanzien van gebiedsontwikkeling. Ik noem hierbij als voorbeeld de zorg voor het publiekrechtelijk kader om een gebiedsontwikkeling überhaupt mogelijk te maken. Een ander aspect betreft de verantwoordelijkheid van de gemeente voor de inrichting van de openbare ruimte die haar eigendom is of zal worden en het verhaal van de kosten die hiermee gemoeid zijn (door de Wro aangeduid als kosten van de grondexploitatie). Wanneer de gemeente daarnaast ook nog eigenaresse is van grond die tot bouwkavel zal worden bestemd, dan heeft de gemeente in relatie tot de gebiedsontwikkeling al snel een ‘hybride karakter’ (de hoedanigheid van overheidslichaam en die van btw-ondernemer).

De uitdaging voor de bij de gebiedsontwikkeling betrokken partijen is om in de te maken afspraken daarover dit verschil in hoedanigheid te onderkennen evenals de hieruit voortvloeiende btw-gevolgen. Hierbij geldt het uitgangspunt dat een gemeente, wanneer zij prestaties in economische verkeer verricht, net als de marktpartij(en) met wie wordt samengewerkt, als btw-ondernemer wordt beschouwd en geacht wordt met btw belaste ondernemersprestaties te verrichten. Op dit uitgangspunt bestaan de volgende uitzonderingen:

  • De gemeente verricht een prestatie tegen vergoeding in haar hoedanigheid van overheid. In dat geval is de gemeente over de vergoeding voor die prestatie geen btw verschuldigd. De btw op de uitgaven die voor deze prestatie worden gemaakt kan de gemeente declareren bij het BTW-compensatiefonds.

  • De gemeente verricht een van btw vrijgestelde ondernemersprestatie. In dat geval is de gemeente over de vergoeding van die prestatie ook geen btw verschuldigd. Echter, de btw op de uitgaven die voor deze prestatie worden gemaakt vormt voor de gemeente een kostenpost.

Uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat beide uitzonderingen beperkt moeten worden uitgelegd, terwijl de hoofdregel (het handelen als een ondernemer met belaste prestaties) ruim moet worden uitgelegd.

Deze hoofdregel heeft onder meer betrekking op de levering van een ‘bouwterrein’. Anders gezegd, dit begrip moet dus – vanwege de hoofdregel – ruim worden uitgelegd. Volgens de Europese rechtspraak gaat het daarbij om onbebouwde grond die bestemd is om daarop een opstal te realiseren. De Nederlandse definitie van het begrip ‘bouwterrein’ blijkt in de praktijk echter wat beperkter. Praktisch punt is dat de staatssecretaris de Nederlandse definitie tot uitgangspunt neemt (en daarmee de Belastingdienst dus ook). Hier kan in de praktijk dus een zekere spanning ontstaan.

Niet zelden ontstaan er mede om die reden in de praktijk discussies over de vraag of grond al als onbebouwd c.q. een bouwterrein kan worden aangemerkt terwijl de sloop nog maar net is gestart. Opnieuw is de Europese rechtspraak hiervoor een belangrijke inspiratiebron. Op grond van deze rechtspraak moet deze vraag namelijk worden beantwoord op basis van de feitelijke situatie op het moment dat de verkoper (na de eerdere levering) de grond feitelijk aan de koper ter beschikking stelt. Daarbij is het dus belangrijk dat voor de levering gestarte sloopwerkzaamheden na de levering in opdracht en voor rekening van de verkoper worden afgerond. Door deze rechtspraak kan er nu ook in Nederland van uit worden gegaan dat het slopen van oude opstallen met het oog op nieuwbouw leidt tot een bouwterrein.